虚拟货币场外交易“OTC”的刑事风险

投糖网 阅读:408 6个月前 评论:0

2017年9月4日,央行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,这在币圈内称为“94公告”,其性质为部门规章。此公告直接从国家层面禁止了代币融资交易平台直接从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,同时要求不得买卖或者作为中央对手买卖代币或“虚拟货币”,禁止为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

但“94公告”并没有禁止个人不得从事法定货币与虚拟数字货币的交易,所以催生了一种新的交易模式,那就是在交易场所之外以个人为主体的虚拟货币兑换交易模式,该模式被称为“场外交易”或者“OTC”。

但此种不容易被监管的交易模式受到了洗钱份子的所青睐,给OTC商户带来了极高的法律风险,OTC商家作为从事法定货币与数字货币交易的环节,在整个犯罪链条中最容易被发现,一举被推上风口浪尖。在监管趋严的风口上,很多OTC场外交易者轻者账户被冻结,重者涉及刑事风险

那么OTC的刑事风险从哪儿来?最常见的情况就是OTC场外交易者在交易时收到了“不干净”的钱,由此引发刑事风险。而鉴于虚拟货币具有的去中心化、匿名性、全球可兑换性、交易便捷和不可撤销性,所以容易被犯罪分子反向利用,实施相关犯罪。在犯罪分子利用虚拟货币犯罪过程中,场外交易者往往容易被卷入,一旦卷入将涉及如下几个主要罪名:帮助信息网络犯罪活动罪;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;洗钱罪;非法经营罪;组织、领导传销活动罪;诈骗罪;妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。以下我将依托上述几个罪名具体陈述OTC场外交易可能会涉及的刑事风险。

1、帮助信息网络犯罪活动罪

帮助信息网络犯罪活动罪,顾名思义,是指向网络犯罪活动提供帮助的行为。2015年11月1日实施的《刑法修正案(九)》中增设此罪名,即针对明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪,在刑法学界又将帮助信息网络犯罪活动认为是帮助犯的正犯化。

而随着网络犯罪的猖獗,查处越发困难,司法机关不得不将打击策略调整到网络犯罪的外围帮助行为。对于OTC商户而言,最容易触及的高压红线是“向网络犯罪分子提供支付结算帮助”。尤其是在当前反洗钱及反诈骗的大背景下,虚拟货币已然成为不法分子转移赃款的重要渠道之一。如果OTC商户明知资金来源不合法,仍然协助转移资金,很可能构成犯罪。

一旦查实,构成帮助信息网络犯罪活动罪。虽然是轻罪,最高刑期仍是有期徒刑3年之久。

2、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

收到了“不干净”的钱,除了有可能涉嫌洗钱罪之外,更多的是涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪,因为洗钱罪的构成有着特殊的范围,而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是“一般”罪名,规制的是一般情形下收到犯罪所得和收益的行为。

按照《刑法》中该罪名的规定,只要行为人明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,就会涉嫌构成该罪。

同样的,在推定行为人主观上是否“明知”主要是采用两套证明方法,一个是“确定知道”,一个是“推定知道”。在《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于“推定知道”的“明知”进行了列举:

a.知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

b.没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

c.没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

d.没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;

e.没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;

f.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;

g.其他可以认定行为人明知的情形。

3、洗钱罪

收到了“不干净”的钱,OTC场外交易商家经营者可能会涉嫌洗钱罪,但是并非所有的收到“不干净”钱的行为都会被认定涉嫌洗钱罪,按照《刑法》第一百九十一条的规定,只有是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益才能被认定为涉嫌洗钱罪。

换言之,并非所有的“不干净”的钱都有资格被“洗”,也就是说,如果OTC场外交易商家经营者收到的“不干净”的钱并不属于前文列举的犯罪范围之内,是不能认定涉嫌洗钱罪的。

当然,特别需要注意的是,如果所收到的钱的确是属于上述犯罪范围之内,也不意味着一定构成洗钱罪。因为同样按照洗钱罪的规定,只有OTC场外交易商家经营者主观上具有“明知”时才会被认定为涉嫌洗钱罪。

在证明OTC场外交易商家经营者主观上是否明知方面,针对明知,也是与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一样,采用两套证明方法,一个是“确定知道”,一个是“推定知道”。

以上列举的情形,大部分都是从“交易”本身是否正常来进行推断的,具体到OTC场外交易商家经营者而言如果在与他人交易虚拟货币的过程中存在没有正当理由可以解释得异常交易时,就可以认定其本身在交易时对于收到的钱或者币是“犯罪所得及其收益”存在主观上的“明知”。

4、非法经营罪

实务中,OTC场外交易商家经营者的刑事风险更多的是涉嫌非法经营罪的刑事风险,容易被大众认为可能相关的内容主要是非法从事资金支付结算或者非法买卖外汇,但事实上,主要是非法买卖外汇而非非法从事资金支付结算。

原因在于,非法从事资金支付结算的情形在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的条文中有所列举,主要将虚假交易、公转私、支票套现等情形认定为非法从事资金支付结算业务。但是在币圈的虚拟货币OTC交易场景中,“一手交钱,一手交币”在交易过程中并不涉及以上情形,因此,很难将OTC场外交易行为认定为非法从事资金支付结算业务。

OTC场外交易中的非法买卖外汇行为虽然存在,但是这种行为较为隐蔽。按照《个人外汇管理办法》第三十条的规定:“境内个人从事外汇买卖等交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”这意味着居民如果有外汇买卖需求,需要在专门的金融机构办理,而不能通过个人-个人的方式进行。而币圈的OTC场外交易正是可以绕开该监管的“捷径”,由于以比特币等为代表的虚拟货币在世界范围内均具有一定的认可度,行为人完全可以通过OTC场外交易商家经营者购买虚拟货币(外汇交付给他人),然后再通过OTC商家进行虚拟货币的出售(获得本国货币),实现外汇和本国货币的转换过程,也就是我们常说的国外平台“搬砖”。

那么对于OTC场外经营者而言,以上行为会具有涉嫌非法经营罪的刑事风险。因为按照《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条的规定:“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的”按照非法经营罪处罚。

5、组织、领导传销活动罪

前面几类的刑事风险比较常见也容易理解,但是为何还有涉嫌组织、领导传销活动罪的刑事风险,此处指的是传销型资金盘中的OTC场外交易商家经营者。

在一些网络传销案件中,有的传销平台会通过发行“虚拟货币”的形式来拉人头、收取入门费,进行形成层级进行传销活动,同时为了为参与者提供“虚拟货币”变现渠道,会提供交易所交易、OTC变现等渠道,这就要求传销平台经营者需要招募或发展一批OTC商家进行虚拟货币的变现服务,而这项服务正是为传销组织的发展和运营提供“帮助”,按照共同犯罪的理论是可以依照组织、领导传销活动的共犯来追究刑事责任的,因此,传销型资金盘中的OTC场外交易商家经营者是存在涉嫌组织、领导传销活动罪的刑事风险的。

6、诈骗罪等犯罪的共犯

前文提及的无论是洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪均指的是OTC商家在交易时才“明知”收的钱或币属于或可能属于犯罪所得及其收益。那么如果OTC场外交易商家经营者在交易之前(事前)就已经与交易对象达成了合意,在对方实施完犯罪后进行交易的行为该如何定性?

该类情形一般会按照相应的共同犯罪的共同犯罪处罚,而不按照洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行处罚。

以诈骗罪为例,如果OTC场外交易商家经营者在交易时“明知是诈骗所得及其产生的收益”仍然与之交易则涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但是如果在交易之前已经跟诈骗人员商量好等诈骗得手后会与之进行场外交易,则该种情形就属于“事前”的共谋,要按照诈骗罪的共犯定罪处罚追究刑事责任。不同罪名之下,两者的量刑相差甚大。

7、妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

OTC场外交易者为防止不知情收到赃款被警方冻结账户,利用他人银行账户作为卖币收款账户,将涉嫌“妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”。

我国《刑法》规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。所以,我们平时使用的储蓄卡,就属于刑法意义上的“信用卡”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 :“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡1张以上不满5张的,依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡5张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。”

在实务中,OTC商家通常为了防止其收款账户在交易过程中而不知情收到赃款,所以,就会租借亲戚朋友,甚至买卖他人的银行卡来收款。

在OTC商家眼中,这样做的好处在于:其一、万一因不知情收到了赃款,通过众多张卡来收款,做到了“鸡蛋不放在同一个篮子”,避免将所有资金冻结;其二、他人的银行卡,万一警方怀疑自己是犯罪嫌疑人,还可以在一定程度上避免拘留或逮捕的风险。

针对以上情形,本律师建议持有他人银行卡一定要慎重,即使不是为了实施非法的目的也应当注意,毕竟在判断是否构成“非法持有”上较为模糊。另外,非法持有信用卡的数量累计在5张以上的也可能构成妨害信用卡管理罪。

正如全文所述,对于OTC商家的主观明知与否均有要求,那么在OTC商家主观上不明知的情形下,收到了违法所得或者收益是否要追究刑事责任呢?按照我国目前的法律规定,该种行为应适用“善意取得”的相关规定,办案机关不能对OTC场外交易商家经营者追究刑事责任,同样也不能将该部分款项予以追缴或没收。

随着虚拟货币行情火爆,一些投资者盲目进入“虚拟货币”领域,缺乏足够的理性和敏感度,导致这一领域风险聚集。虚拟货币作为一种互联网金融创新产品,其在快速发展的同时,也对传统的金融监管和刑事风险控制带来了巨大的挑战。

对于OTC场外交易者而言,在做到理性投资的同时也要注重法律知识的学习,这样才能防患于未然,毕竟事后处置远不如事前合规。处在风口行业,平平安安赚钱才是最重要的,但是出现问题一定要咨询专业人士,必要时要委托专业律师处理,花小钱省大钱。


温馨提示:天上真的会掉馅饼!天道酬勤,都是机会!不错过每一个糖果!真假难以辨认,建议零撸! 

投糖网首码发布群(QQ搜索群:736303869)请不要投资,零撸即可!点击进入QQ群

版权所属:投糖网-空投糖果-专注区块链行业首码空投

文章作者:投糖网

版权声明:原创文章,转载时必须以链接形式注明原始出处及本声明。

网址:https://www.toutang.net/zhengcefagui/623.html

声明

免责声明&重要提醒:投糖网内容均转自互联网,请明辨各个项目风险,一切风险自担,涉及资金交易及个人隐私务必小心并远离,千万不要投资,请谨慎切勿上当受骗!

发表评论
搜索
排行榜
关注我们

投糖网首码发布群